Choice of Law
by: Aprilia Gayatri | Total views: 456 | Word Count: 2786 | View PDF | Print View
PILIHAN HUKUM
Pilihan hukum merupakan suatu ajaran tersendiri dalam Hukum Perdata
Internasional. Istilah Rechtskeuze atau Choice of Law atau pilihan hukum adalah
dimana para pihak dalam suatu kontrak bebas untuk melakukan pilihan, mereka
dapat menentukan sendiri hukum yang harus dipakai untuk kontrak mereka.
bebas untuk memilih tetapi tidak bebas untuk menentukan sendiri perundang –
undangan.
Pilihan hukum sekarang sudah umum diterima, dan merupakan ajaran penting,
karena dengan demikian kita ini menyinggung salah satu pokok persoalan utama
dari seluruh hukum perdata yaitu arti daripada kehendak manusia untuk bidang
hukum. Pada pokoknya para pihak memang bebas untuk melakukan pilihan hukum yang
mereka kehendaki, tapi kebebasan ini bukan berarti boleh sewenang – wenang.
Pilihan hukum hanya boleh dilakukan sepanjang tidak melanggar apa yang dikenal
sebagai ketertiban umum (order public, public policy). Dengan lain perkataan,
bahwa benar lembaga ketertiban umum ini hanya boleh dipergunakan sebagai alat
preventif yaitu sebagai rem darurat, not
a sword but merely as a shield. Pilihan hukum juga tidak boleh menjelma
menjadi penyelundupan hukum.
Lain pembatasan ialah bahwa pilihan hukum hanya boleh dilangsungkan mengenai
bidang hukum kontrak dan juga disini tidak semua bidang kontrak dapat
dilakukan. Tetapi ada pengecualiannya seperti misalnya mengenai kontrak kerja.
Disini menurut penulis sukar dilakukan pilihan hukum.
sistem hukum yang benar mempunyai sesuatu hubungan dengan kontrak bersangkutan.
mengemukakan bahwa pilihan hukum hanya terbuka untuk akibat – akibat hukum dari
suatu kontrak dan tidak mengenai terciptanya kontrak. Juga ada pendapat yang mengedepankan
bahwa pilihan hukum hanya berlaku sepanjang dibolehkan oleh lex fori. Persoalan lain yang dihadapi
adalah sifat hukum sebenarnya dari pilihan hukum. Apakah pilihan hukum
merupakan suatu vertag atau suatu kollisionsnorm. Hal ini lazimnya tidak
diterima dan penunjukkan kepada hukum yang dipilih ini adalah menunjuk kepada
hukum intern dari sistem hukum yang bersangkutan. Juga menjadi persoalan apakah
para pihak boleh memilih lebih dari satu sistem hukum. Dalam praktek kita
sering temukan pilihan yang lebih dari satu ini. Serta apakah pilihan hukum ini
dapat dilakukan hanya untuk sebagian atau harus untuk keseluruhan daripada
perjanjian ini dan apakan para pihak dapat melakukan pilihan hukum kemudian
yang juga merupakan persoalan apakah pilihan hukum yang telah dipilih ini dapat
berubah kemudian dan apakah yang akan merupakan jika hukum yang telah dipilih
kemudian berubah.
Ø
Hubungan
Pilihan Hukum dengan Ketertiban Umum
Ketertiban umum merupakan suatu rem darurat yang dapat menghentikan
diberlakukannya hukum asing. Juga ketertiban umum merupakan suatu rem darurat
terhadapt pemakaian otonomi para pihak secara terlampau leluasa. Ketertiban
umum menjaga bahwa hukum yang telah dipilih oleh para pihak adalah tidak
bertentangan dengan sendi – sendi asasi dalam hukum dan masyarakat sang hakim
Ø
Hubungan
dengan Penyelundupan Hukum
Pada penyelundupan hukum sang individu mengikuti ketentuan – ketentuan
yang telah dibuat olehnya sendiri. Pada pilihan hukum tidak diadakan pilihan
antara “mengikuti UU atau mengikuti jurusan yang telah dibuatnya sendiri”. Pada
pilihan hukum jalan yang ditempuh ialah memilih antara stelsel – stelsel hukum
yang berlaku bagi negara yang bersangkutan. Pada penyelundupan hukum kita
saksikan suatu proses pilihan hukum yang tidak sebenarnya atau unechte Rechtswahl, sedangkan pilihan
hukum dinamakan echte Rechtswahl.
Titik – titik pertalian bersifat obyektif seperti misalnya kewarganegaraan (lex partriae), domisili (lex domicilie), tempat letaknya benda (lex rei sitae), tempat kontrak dilangsungkan
kontrak (lex loci contractus), dsb.
Semua ini dipengaruhi oleh para pihak dalam penyelundupan hukum.
Pilihan hukum harus dilakukan secara bonafide,
tidak ada khusus memilih suatu tempat tertentu untuk maksud menyelundupkan
peraturan – peraturan lain atau yang dapat dipilih melulu hukum yang mempunyai
hubungn tertentu dengan kontrak yang bersangkutan. Jika demikian maka hapuslah
kemungkinan bahwa pilihan hukum akan menjelma menjadi penyelundupan hukum.
Ø
Macam –
Macam Pilihan Hukum
- Pilihan hukum
secara tegas
Dengan adanya pilihan hukum secara tegas ini terdapat kepastian hukum
bagi para pihak mengenai hukum yang harus berlaku. Pilihan hukum secara tegas
ini memang memenuhi suatu kebutuhan dalam perdangangan internasional secara
riil.
- Pilihan hukum
secara diam – diam
Maksudnya adalah mengenai hukum yang dikendaki oleh para pihak, dari
sikap mereka, isi dan bentuk perjanjian. Misalnya jika para pihak memilih
domisili di kantor Pengadilan Negeri tempat dinegara X, maka dapat ditarik
kesimpulan dari hal ini bahwa yang dikehendaki oleh para pihak secara diam –
diam adalah supaya hukum dari negara X itulah yang berlaku.
- Pilihan hukum
yang dianggap
Ini hanya merupakan apakah yang dalam istilah hukum dianggap suatu “preasumptio iuris” suatu “rechtsvermoeden”. Sang hakim menerima
telah terjadi suatu pilihan hukum berdasarkan dugaan – dugaan hukum belaka.
Sebetulnya tidak nyata unsur pilihan hukum oleh para pihak yang bersangkutan.
Kita lihat bahwa sesungguhnya berlainan dengan penundukan sukarela lainnya,
para pihak bersangkutan dianggap seperti seolah – olah telah melakukan pilihan
hukum.
- Pilihan hukum
secara hypothetisch
Pilihan hukum secara hypothetisch ini dikela terutama di Jerman.
Sebenarnya disini tidak ada satu kemauan dari para pihak untuk memilih
sedikitpun. Sang hakimlah yang melakukan pilihan ini, ia bekerja dengan suatu
fictie. Seandainya para pihak telah memikir akan hukum yang harus diperlakukan,
hukum manakan yang telah dipilih oleh mereka secara sebaik – baiknya. Jadi
sebenarnya ini adalah suatu pilihan bukan dari dapa pada pihak melainkan sang
hakim sendiri.
Yurisprudensi di Nederland
Pasal – pasal dari W.v.K Belanda ini dianggap sifatnya “dwingend”.
Pembanding mendalilkan bahwa dengan melakukan pilihan hukum dan pilihan hakim
asing sebagai instansi yang kompeten, tidak dapat dikesampingkan ketentuan –
ketentuan hukum Belanda yang sifatnya memaksa (dwingend).
Hoge Raad mempertimbangkan bahwa sifat memaksa daripada kaidah – kaidah
harus dipandang sebagai relatif. Artinya ada macam – macam sifat memaksa :
memaksa untuk hubungan – hubungan hukum dalam negeri (intern sfer, suasana
intern), tetapi belum lagi bersifat demikian pula untuk hubungan internasional.
Intern memaksa belum berarti harus juga “internasional memaksa”. “Intern dwingend
belum lagi berarti “internasional dwingend”. Tetapi Hoge Raas beranggapan bahwa
dalam persoalan sekarang ini, pasal – pasal 470 dan 470a W.v.K adalah hukum
memaksa juga untuk pengangkutan internasional. Kebebasan para pihak untuk
memilih sendiri tidak diberikan, karena hukum Belanda telah dinyatakan memaksa
juga untuk perjanjian internasional
Pilihan hukum oleh para pihak dibatasi oleh ketentuan – ketentuan hukum
Belanda yang juga berlaku untuk perjanjian internasional secara memaksa. Hoge
Raad telah membedakan antara kaidah –
kaidah yang bersifat memaksa untuk hubungan intern di samping kaidah – kaidah
yang bersifat memaksa untuk perjanjian – perjanjian internasional. Kebutuhan
dari lalu lintas internasioanl yang dijadikan dasar utama untuk kebebasan
memilih hukum oleh para pihak. Demi kepastian hukum yang diperlukan maka para
pihak diperbolehkan menentukan sendiri apa yang berlaku untuk kontrak mereka.
Dengan demikian sejak semula mereka sudah mengetahui hukum manakah yang akan
berlaku bagi kontrak – kontrak mereka itu. Pembuat UU telah menyatakan kaidah –
kaidah hukum tertentu bersifat memaksa pula untuk hubungan internasional, maka
tidak dapat dilakukan pilihan hukum ini.
Batas dari kebebasan berkontrak tidak terletak dalam kaidah – kaidah yang
bersifat memaksa. Ukuran ini terlampau sempit. Batas ini juga tidak ditentukan
oleh “ketertiban umum”. Pendirian Hoge Raad ini terlalu luas, batas yang
sebenarnya dari kaidah – kaidah yang tidak boleh dikesampingkan dengan jalan
pilihan hukum terletak diantara kedua hal ini (“dwingend” dan “openbare orde”).
Kaidah – kaidah yang mempunyai fungsi sosial dan ekonomi yang demikian
pentingnya hingga juga dalam peristiwa – peristiwa internasional, kaidah –
kaidah ini tidak boleh dikorbankan. Suatu analisa fungsionil dari kaidah –
kaidah bersangkutan harus diadakan untuk mengetahui apakah kaidah – kaidah ini
termasuk internasioanl memaksa atau tidak.
Yurisprudensi Inggris
Dalam perkara – perkara yang diajukan dalam yurisprudensi Inggris kita
saksikan pula adanya penerimaan pilihan hukum oleh para pihak. Pada dasarnya
pilihan hukum diakui, tetapi harus dibatasi secara tertentu tidak boleh
bertentangan dengan public policy ,
harus dilakukan secara bonafide dan legal. Menentukan apakah yang merupakan
“the proper of the contract”, menurut hakim ini yang harus diperhatikan adalah
hukum yang telah dikehendaki oleh para pihak. Kehendak para pihak ini dapat
ditentukan secara obyektif dan jika tidak dinyatakan secra tegas, dapat ditarik
kesimpulan dari “terms” serta fakta – fakta sekitar kontrak itu yang relevant
“presumed from the terms of the contract and the relevant surrounding
circumstance”.
Pilihan hukum ini harus bonafide dan jangan malafide. Bonafide jika tidak
ada “some morally impeachable or some anomalous and unreasonable choice of
law”. Pilihan hukum ini harus sesuai dengan hubungan perdagangan yang sehat dan
alasan praktis yang sejalan dengan pikiran yang sehat “sound ide of business
convenience and common sense” pilihan hukum ini harus legal atau reasonable,
bukan pilihan hukum yang absurd. Kita harus memilih hukum yang mempunyai
hubungan dengan perkara ini. Tetapi jika mereka memilih hukum Inggris untuk
bidang ini maka dianggap juga reasonable kalau mereka menghendaki dipakainya
“the familiar principles of English comercial law”. Hukum Inggris untuk
perdagangan internasional dan hukum pengangkutan serta hukum laut dianggap
memang demikian diterima secara internasional, hingga orang – orang yang
mengadakan kontrak di bidang ini tetapi tidak mempunyai hubungan sesungguhnya
dengan Inggris, dapat dianggap telah melakukan pilihan secara reasonable.
Yurisprudensi
Tidak banyak yurisprudensi yang diucapkan mengenai pilihan hukum di
bidang HPI Indonesia. Untuk hubungan HPI pun dikenal prinsip kebebasan pilihan
hukum oleh para pihak dan adalah sebaiknya dicantumkan disini agar pembuat UU
hukum nasional dapat menegaskan prinsip kebebasan memilih hukum di bidang hukum
kontrak dalam sistem HPI Indonesia yang telah terkodifikasi.
Sebagai contoh adalah peraturan – peraturan yang berkenaan dengan
perburuhan yang mengenai orang asing. Semua orang asing yang melakukan
pekerjaan di
tunduk pada ketentuan – ketentuan yang berlaku di
dilakukan diluar negeri, dan mereka telah memilih hukum dari luar negeri.
Karena pada dasarnya peraturan – peraturan
diadakan untuk melindungi pihak buruh dan mengatur secara khusus tentang
perburuhan orang – orang asing, tidak dapat dikesampingkan oleh para pihak dengan
memilih hukum lain.
Contoh lain adalah berkenaan dengan perundang – undangan devisa. Republik
sekarang mempunyai peraturan devisa baru yang berlaku sejak tahun 1964.
peraturan ini mengatur bidang jual beli, persetujuan mengenai jasa – jasa,
bidang export dan import. Semua ketentuan ini mempunyai fungsi sosial dan
ekonomis yang demikian pentingnya hingga tidak dapat dikesampingkan, juga dalam
suasana hubungan internasional. Bila seseorang WNI melakukan ekspor ke luar
negeri, karena terdapat titik – titik pertalian internasional yang
menjadikannya suatu peristiwa HPI, mau tidak mau ia harus terikat kepada
ketentuan – ketentuan UU devisa
serta peraturan pelaksananya. Tidak dapat dinyatakan berlakunya hukum lain
dengan melakukan pilihan hukum.
HUKUM PERJANJIAN
Banyak sekali hubungan – hubungan internasional yang terletak dalam
bidang hukum perjanjian ini. Terutama
dengan tertariknya Republik
pergaulan lalu lintas perdagangan internasional. Dalam bidang hukum kontrak ini
amat terasa bahwa kita hidup dalam dunia yang semakin sempit, batas – batas
negara nasional tak mempunyai arti banyak, dengan tambah majunya secara pesat
berbagai alat komunikasi modern, baik untuk pengangkutan barang dan manusia,
maupun komunukasi lain yang mempermudah lalu lintas internasional.
Boleh dikatakan persoalan yang timbul berkenaan dengan hukum perjanjian
internasional ini berkisar pada soal – soal sebagai berikut.
1.
Soal pilihan hukum
2.
Soal lex loci contractus atau tempat dimana perjanjian
dibuat
3.
Soal lex loci solutionis atau tempat dimana
dilaksanakan perjanjian bersangkutan
4.
Soal “proper law of the contract” yang terutama dianut
dalam bacaan dan ajaran serta yurisprudensi Inggris.
5.
Teori tentang “most characteristic connection”, “centre
of gravity”, “most closely connection”, “most substantially connection”, dsb.
Ø
Hukum
yang dipergunakan jika tidak nampak pilihan hukum
Jikalah dari kontrak yang bersangkutan tak nampak bahwa para pihak telah
memilih hukum tertentu, maka dapat dimengerti bahwa orang hendak mencari juga
apakah terdapat suatu presumed intention of parties. Salah satu pokok pikiran
dari proper of law theory seperti dikenal oleh badan – badan peradilan Inggris
yang telah kita saksikan pula waktu membahas persoalan pilihan hukum dalam bab
tersendiri, ialah bahwa apabila tak nampak adanya persetujuan dalam kontrak
yang dibuat tentang permufakatan para pihak mengenai hukum yang berlaku, maka
pengadilan akan melakukan analisis daripada ketentuan – ketentuan dan fakta
sekitar kontrak bersangkutan untuk menetapkan hukum yang sebenarnya telah
dipikirkan oleh para pihak, hukum yang the parties hand in mind. Dengan kata
lain jalan pikiran ini menunjukkan seolah – olah ada suatu hukum tertentu yang
selalu terdapat sebagai background waktu dilangsungkan perundingan oleh para
pihak.
ukuran – ukuran tertentu yang harus diperhatikan dalam menemukan presumed
intention atau kehendak yang diduga telah ada ini. Diantaranya diperhatikan :
domisili dari para pihak atau kewarganegaraan mereka, bergantung kepada prinsip
yang dianut oleh negara yang bersangkutan masing – masing. Kemudian dilihat
pula letaknya benda yang dijadikan objak perjanjian. Diletakkan titik berat
pula kepada mata uang currency, pemakaian standar tertentu, bahasa yang dipergunakan,
penunjukkan dalam klausul – klausul pada pasal – pasal tertentu dari suatu code
atau UU atau kepada istilah – istilah hukum tertentu yang khas bagi sistem
hukum tertentu, domisili dari pihak yang telah melakukan draft atau konsep dari
perjanjian bersangkutan, pilihan badan – badan arbitrase atau badan – badan
peradilan kalau nanti timbul perkara. Titik berat dapat dilakukan pula secara
obyektif. Terbanyak kontrak tidak memperlihatkan adanya pilihan hukum. Kalau
hakim hendak mencari – cari apa yang memang tidak ada seolah – olah suatu legal
jugglery yang sebenarnya dicari oleh Pengadilan ialah kontrak tertentu dengan
suatu negara.
Ø
Lex Loci
Contractus
Suatu kontrak ditentukan oleh hukum dimana tempat itu dibuat, dimana ia
diciptakan, dilahirkan dalam pandangan kuno ini, maka seolah – olah hukum
dimana kontrak ini telah diresmikan memang sudah seyogyanya dan logis harus
menentukannya pula. Pikiran ini cocok dalam zaman dimana memang orang masih
bisa untuk menutup kontrak pada tempat – tempat pertemuan tertentu yang
disaksikan pejabat – pejabat umum dengan pakaian resmi tertentu
Salah satu sebab utama mengapa demikian banyak negara mempergunakan lex
loci contractus ini disebabkan karena pengaruh daripada diterimanya secara umum
bahwa bentuk formal dari kontrak memang diatur oleh lex loci contractus.
Ø
Lex Loci
Solutionis
Sebagai variasi atas asas sebelumnya, dalam bacaan HPI seringkali
dipergunakan asas lex loci solutionis atau tempat dimana perjanjian
dilaksanakan. Pada umumnya memang adalah lazin dalam kontrak – kontrak dagang
internasional, sesuai dengan praktek perdagangan yang menjadi kebiasaan, bahwa
ditentukan tempat penyerahan barang – barang bersangkutan atau dimana jasa –
jasa yang harus diberikan akan diterima. Juga terjadi bahwa lex loci solutionis
dipergunakan hanya untuk akibat – akibat hukum daripada suatu perjanjian, tidak
untuk persoalan – persoalan yang mendahuluinya.
Kesulitan yang dihadapi dengan asas ini antara lain, umumnya kontrak –
kontrak ini mengandung kewajiban – kewajiban yang harus dilakukan oleh para
pihak pada tempat – tempat yang berbeda. Kesulitan lain yang timbul pada asas
lex loci solutionis ini ialah bahwa kadang – kadang terjadi bahwa para pihak
tak dapat memastikan pada waktu mereka berkontrak, pada tempat manakah kewajiban
– kewajiban harus dilaksanakan.
Ø
The
Proper law of the Contract
The proper law of the contract digunakan sebagai titik taut penentu untuk
kontrak – kontrak internasional. Sudah sejak 1880 penilis klasik ini telah
mengedepankan pikirannya. Menurut penulis – penulis tersebut dalam badan
peradilan Inggris selalu terdapat kompetisi antara lex loci contractus dan lex
loci solutionis. Tetapi yang sesungguhnya harus diutamakan sebagai hukum yang
berlaku ialah hukum dari suatu negara dengan mana kontrak tersebut mempunyai
the most real connection dan bukan dengan lex loci contractus. Dalam pandangan
ini maka tidak dapat diterima kaidah – kaidah yang terlalu kaku seperti lex
loci contractus atau lex loci solutionis. Tidak dapat dilakukan isolasi
daripada salah satu faktor tertentu seperti place of contracting ini dan
menjadikannya menentukan karena hasilnya akan menjadi acapkali irrasional. Jadi
kita harus memperhatikan seluruh bentuk dan isi serta keadaan – keadaan sekitar
pembentukan kontrak bersangkutan. Dengan melakukan hal ini akan dapat
ditentukan unsur – unsur yang manakah adalah yang terpenting (predominant).
Ø
The Most
Characteristic Connection
Rabel terkenal dengan pendiriannya bahwa apabila para pihak tidak sendiri
memilih hukum yang harus dipergunakan untuk kontrak – kontak internasional akan
berlakulah hukum dari negara dengan mana kontrak bersangkutan memperlihatkan
the most characteristic connection.
Pilihan hukum ini akan tetapi tidak dapat mengesampingkan kaidah – kaidah
tertentu yang bersifat perdata yang akan tetapi mengatur secara memaksa
beberapa segi dari perjanjian bersangkutan, jikalau kontrak – kontrak
bersangkutan dapat dilokalisir dalam negara tertentu. Dijelaskan dalam penjelasan resmi bahwa sebagai contoh
bisa disebut disini : kaidah – kaidah tentang sewa menyewa atau pacht dari
benda tidak bergerak yang tak dapat “diloloskan” dari peraturan – peraturan
tentang sewa atau pacht benda tidak bergerak dari negara dimana berada benda –
benda bersangkutan. Juga perundang – undangan sosial dari suatu negara dimana
dilaksanakan perjanjian kerja, tidak dapat dikesampingkan. Kaidah – kaidah ini
dinamakan kaidah – kaidah yang harus dipakai maka tak dapat dikesampingkan.
About the Author
Ditulis oleh :
Aprilia Gayatri
Fakultas Hukum Universitas Padjadjaran
NPM : A10.05.0201
E-m@iL :
apienx_mail@yahoo.com
apienxmail@yahoo.com
Blog :
http://binchoutan.wordpress.com
Rating: Not yet rated
